商法属于私法，它的一般原则是市场经济的客观要求在法律上的反映，由此让市场发挥基本作用应该是商法的基本实现路径。这一点在学界看来似乎属于“天经地义”，而“市场决定作用的商法实现机制”成为不久前举行的中国商法学研究会2014年年会的主题，更显得顺理成章。本届年会由上海对外经贸大学和华东政法大学承办。与会300余人围绕资本制度改革与公司法完善、证券法修改与期货法制定、自贸区的商法制度变革、资产管理与信托法制四个主题展开。
“在市场起决定作用的情况下，中国的公法与私法，尤其是经济法与商法的边界在哪里?”中国政法大学教授刘亚天提出的这一疑问，表明这本应“天经地义”的共识仍有讨论研究的必要。
“私进公退”，让市场起决定作用
实行市场经济已20余年，而让市场起决定作用，似乎仍是商法在处于变革时代的中国不断追求的“主旋律”。“私进公退”(即私法进、公法退)可以说是一种主要变革方式，无论是刚刚修改过的公司法，抑或正在酝酿修改的证券法、信托法以及正在起草的“期货法”，几乎都是如此。
此次年会上，关于公司资本制度的讨论至少吸引了一半与会人员的目光，这也许和公司法刚刚修改过有关。2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议审议通过了关于修改公司法的决定，对公司资本制度与登记制度作了修订，修改内容自2014年3月1日起施行。北京大学教授刘凯湘认为，公司法修改应着眼于淡化政府职能，目前的修改遵循这种理念，是值得肯定的。中山大学教授周林彬认为，此次公司法修改的重点是通过私法手段解决问题，改变了以前通过公法强行解决问题的做法。私法手段是第一位的，对市场交易安全的担心可以更多地交给市场来解决。
“注册资本实缴登记制修改为认缴登记制，体现出政府职能的淡化。”按照清华大学教授朱慈蕴的说法，我国的公司资本形成制度，从1993年到2005年，再到2013年，呈现出逐步放宽管制的过程。但这一变化与“原则上取消法定注册资本最低限额”一起，成为与会人员讨论的焦点，由此引发是否动摇“资本三原则”的争论。
“资本三原则”是指资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，这是公司资本制度的基本准则。由于实践中出现了“1元钱”公司，理论上也存在“0元”公司的可能，有人质疑这动摇了“资本三原则”。最高人民法院民二庭法官杜军提出，取消注册资本最低限额很大程度上修正了资本确定原则，取消股东缴付出资时的出资方式限制则大大软化了资本维持原则。中国政法大学副教授孙强也提出，如果认缴资本是0，是不是就认为公司注册资本制度可以废除了?朱慈蕴则认为，在完全认缴制下，公司资本仍然是事先确定的，并在公司成立时由全部股东认足，增资、减资都必须经过法定程序，公司运营期间，董事会应尽力保持公司实际资产与公司资本相一致，所以“资本三原则”仍然适用，仍然重要。
对“取消注册资本最低限额”的担心，源于靠“资本信用”来保证交易安全的想法。香港中文大学教授黄辉认为，以最低限额资本保护交易安全是伪命题，虽然历史上设立注册资本最低限额的目的的确如此，但现实中并没有实现这一功能。黄辉表示，不必有最低限额资本的规定，保护交易安全的核心在于由市场来替代政府强制规定，因为交易相对人自己会有风险识别能力。中国政法大学教授赵旭东认为，公司法的上述修改反映出一个立法理念，就是从资本信用到资产信用的转变，不再把资本作为公司的主要信用基础，而更重视资产对交易安全和债权人保护的作用。而朱慈蕴认为，从资本信用到资产信用的变化，不代表资本信用完全被抛弃。资本信用仍体现在认缴资本上，这也是对公司责任承担能力标准的确定。另外，资本信用是商事交易中的重要参考因素。
注册资本制在公司法中已经淡出，而在证券法的修改中，学者们却为能否修改为注册制展开争论。中国人民大学教授叶林表示，注册制的核心问题是，企业融资是否为企业的自主权?如果是的话，政府的作用则在于立规矩。上海对外经贸大学副教授李文莉提出了证券发行权是一种商事权利还是特许权的问题，如果其为特许权，则为核准制基础，若为商事权利则为注册制的基础。美国起初认为证券发行权是一种特许权，之后逐渐认识到它是商事权利。我国从审核制到注册制应当是一个渐进变化的过程，李文莉建议，目前可以参照香港模式，适当借鉴美国的做法。中国政法大学教授李建伟则表示，发行权究竟是自然权利还是特许权，是一般学者的思路。但其实政府对市场行为进行干预并不意味着否定其自然权利的性质，可能更多是基于政策考虑。当然，政府应尽量简政放权，以减少对市场行为的干预。
期货立法已提上议程。关于其定位问题，天津工业大学教授薛智胜提出，我国现行《期货交易管理条例》更多属于期货市场监管法，体现了立法者以规范监管为重，兼顾发展和保护的价值取向。但经过20多年的发展完善，我国期货立法功能价值应调整为发展与规范并重，进一步突出对投资者的保护。我国“期货法”在定位上要向期货交易法、服务法和监管法一体化转变，真正回归商法的本性。这同样也体现出“私进公退”。
保障交易人权益，要靠市场制约机制
“私进公退”、放松管制，确实有利于提高市场行为的效率，随之而来的担心是，市场交易安全能否得到保障，交易人的权益能否得到有效维护?“1元钱”公司的出现不禁让人们想起了曾泛滥一时的皮包公司。
四川大学教授王建平把上述担心归结为当前企业诚信度不高的反映。从经济学上说，诚信的缺失降低了交易成本，必须重点解决诚信问题。北京大学教授蒋大兴针对皮包公司将会泛滥的担忧，认为公司法修改后注册资本并没有降低，只是存在实缴和认缴的区别，是从法定责任向契约责任转变，市场自然会淘汰皮包公司。“资本市场的生命在于发挥自由市场的本质，任何管制的设定都应服从于将资本市场理解为自由市场的理念—以市场检验为首要原则，强调私法自治和理性者自我判断的价值。”根据蒋大兴的这一表述，兰州商学院副教授李长兵认为，我国公司资本制度应当改变传统理念下对于公司资本在保护债权人利益功能方面的过高期望，进一步放松对公司资本制度的不合理管制，重塑公司资本的自治属性。河南财经政法大学教授徐强胜则表示，我国公司法对资本制度的修改过于匆忙，没有系统考虑在放松管制的同时，如何保护第三人和社会公共利益。对此，应借鉴西方国家经验，强化相应程序设计，明确股东和董事及其他高级管理人员的事前责任要求和事后责任的承担。
保护投资者权益，证券法的相关规定“宜粗还是宜细”?西北政法大学教授郭升选表示，证券立法宜粗不宜细，应当采用概括加列举方式，因为投资者是投机者，投机者是理性人，是有能力保护自己的。他认为，证券法不应管得太多，否则就容易管不好。武汉大学教授冯果则认为，证券法的核心原则和制度构建能细就细，对投资者的保护措施也不能太粗，当然对于证券交易问题，应更多地让交易所、证券商来作出规定。
要发挥好市场的信用机制以保障交易人安全以及加强公司信息披露机制几乎是与会人员的共同期待。河海大学教授王建文认为，此次公司法修改确立的认缴制在公司资本方面赋予了股东极大的自治权，为此应赋予公司交易相对人尽可能充分地掌握据以判断公司信用相关资讯的机会，这就要求加强公司信息披露制度。西北政法大学教授郭富青也表示，企业的信用问题可以用信息公示来解决。中南大学教授蒋建湘提出，为减少因信息不对称给债权人带来的风险，应整合现有资源，将资产流动信息和资产状态信息等进行梳理比对，建立统一的企业信息查询数据库。华东政法大学讲师郑认为，证券法中我国的信息披露制度存在一个问题，即披露信息没有重点，仅仅按照法律规定披露，有些有效信息可能反而没有被披露。上海对外经贸大学教师张燕还提出，消费者往往无法从繁杂的信息中过滤出自己需要的信息，因此欧盟要求发行人必须把重要信息通过某种方式凸显出来，使投资者可以获知。德国还规定，经营者违反信息披露义务需要承担民事赔偿责任。这些都值得我国借鉴。
保护交易人权益，还需建立市场制约机制，学者们对此纷纷献策。湖南大学教授肖海军认为，如果发起人与股东违反《公司出资协议》等约定和公司章程等明确记载的出资义务和履行出资义务的基本要求，其行为就属于瑕疵出资，应承担对公司的资本填补责任与损害赔偿责任，对守约发起人与股东的违约责任与赔偿责任，对债权人的补充清偿责任，公司董事与高管对此应承担连带责任。郑州大学教授宁金成提出，从债权人自我保护能力、股东出资义务性质、自治失灵现象来看，股东对实际缴纳出资期限的自治应该是存在边界的，当然，这种自治受到限制应该是一种例外，即只有在自治存在失灵，有可能危及他人利益、社会公共利益和社会公共秩序时才应该受到限制。广东财经大学教授袁碧华还认为，在认缴中出现远期与无期认缴出资的情况，如果不能适用瑕疵出资制度予以规制，则应当限制远期与无期认缴出资股东的权利，比如共益权中的表决权要受限制，自益权中的分红权也要受限制。
当出现“公司资本显著不足”有可能损害债权人权益时，朱慈蕴认为，应当在公司法中建立与代位权相似的加速认缴出资期限到期的追偿制度。那么，是否可以将此情形作为否定公司法人人格的事由?湘潭大学副教授罗欢平认为，关键不在于公司资本是否显著不足，而在于对股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的认定。如果有证据证明此时股东有滥用行为，债权人可以主张股东对公司债务承担连带责任，即否认公司法人人格。
为保障债权人利益，浙江财经大学讲师张晓晨还建议将“或有资本”引入我国公司资本改革中。或有资本，即以债权证券的形式发行，但在特定的触发条件下(常常是公司陷入财务困境时)可转变为普通股，进而充实公司资本，防止其财务状况进一步恶化的资本工具。张晓晨认为，或有资本在转化后，原有的债权人转化为股东，可以直接参与公司治理，改变管理层决策，捍卫其利益。另外，公司治理话语权将发生变化，这无疑是股东及高管不愿看到的，因此将使他们更加审慎地行事，采取更为稳健的投资决策，更多考虑公司的长远利益。
市场，也不能包打天下
进一步强化市场作用，放松政府管制，被普遍认为是当前我国商法调整的潮流。但也有人提醒，市场不能包打天下，该政府出手的时候决不能完全放权给市场。
冯果认为，此次年会讨论的核心在于政府和市场的关系如何构建及其构建路径。当一个个体行为发展到会对市场产生巨大影响时，就不是单纯的权利属性的问题。从公共因素角度来看，政府对可能引发社会风险的行为仅仅进行事后补救是不够的，代替投资者作出选择不是市场化的思路，但也不能完全不管。
作为市场“看门人”，政府部门什么时候出手、该如何出手呢?
对于公司注册资本制度的改革，华东政法大学教授沈贵明表示，对出资方式持宽容的态度，并不意味着公司登记主管机关对股东出资方式就可以完全不管不问。他认为，需要登记主管机关对股东出资方式进行合理审核的情况主要是:(1)法律对特定行业或特定公司明确规定出资方式的;(2)按照公司法原理特定主体应当以特定的财产行使出资或认购股份的;(3)公司章程规定特别要求的。虽然公司注册资本采取认缴制，但朱慈蕴表示，工商行政管理机关的登记责任不能放弃，只是不需要验资而已;而且对于申报的内容，工商部门可以采取抽查或收到举报后查处的方式，以保证申报信息的真实性。赵旭东也认为，取消验资的特定程序，只是改变资本真实的实现方式，而非否定资本真实性的法律要求。执法部门对资本真实的介入和干预不能完全缺位，而应将重心放在公司设立或资本注入后的抽查核验和经营过程的监控上，放在对发现的资本虚假行为的失信管理和惩戒追究上。
对于证券法修改，西南政法大学教授曹兴权表示，应避免非证券被定义为证券，防止通过市场创新逃避公开发行的监管。华东政法大学教授顾功耘认为，证券法调整的证券范围应拓展至所有投资组合，但如果众筹中网上参与筹集的人数、资金达到一定数额，应当经政府主管部门批准。冯果也提出，即使证券发行进行注册制度改革，也并不是说没有实质审查，实际上政府部门仍需对公司提供财务信息的真实性进行判断，在保证信息真实的基础上保护投资者。
在金融实务中，很多信托业务名不副实，信托牌照被用来规避监管。上海国家会计学院教授颜延认为，英美信托制度发达的原因在于信赖关系。信赖关系是独特的金融法律关系，广泛存在于金融合同当中。特别是在交易双方的能力和知识不对等的时候，法律应当介入和干预。这种信息不对称的交易特别需要信托法关注。随着互联网金融的发展，以“余额宝”为代表的新型金融衍生产品，对现有的金融体系带来了较大的冲击和挑战。上海大学教授张秀全认为，政府监管部门必须制定相关政策和制度，对上述金融创新进行适时规范和有效引导，不能完全交给市场。
市场发挥作用的基础是意思自治。当前受到社会广泛关注的民间借贷是以意思自治为核心的现实选择，但南京审计学院教授胡智强认为，意思自治并非放任不管，国家应侧重从宏观层面和外部角度进行法律规制。比如，建立民间借贷征信体系，并将其纳入统一、完善的金融信贷征信体系中，提高有效的数据库支持，确保民间借贷交易安全和高效。
监管和市场机制应当相辅相成。为解决上市公司并购中的关联交易问题，李文莉建议采用公共执法与私人诉讼双轮驱动的监管模式，其中主要是加强对上市公司并购相关信息予以披露的监管。而对我国证券场外交易市场，山西财经大学副教授马存利表示，应构建以自律监管为主、政府监管为辅的监管模式。
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