仲裁执行受阻,调解显示优势

仲裁执行受阻,调解显示优势

中国贸促会河北调解中

结果：经调解达成执行和解

申请人：某合资公司

被申请人：香港某公司

案情

1990年3月某市政府所属公司（下称申请人）与香港某公司（下称被申请人）成立合资企业，双方约定共同出资1000万美元，引进美国产90年代先进的xxx生产线。其中，申请人出资600万美元，被申请人出资400万美元；申请人以现汇和厂房、被申请人以现汇和设备入资。在签订合资合同的同时，合资公司（这时仅在工商局办理名称核准）作为买方，被申请人作为卖方签署了由被申请人提供xxx生产设备及技术的设备引进合同（被申请人为美国设备生产商亚洲地区的独家代理）。

合资合同于1990年5月得到政府部门批准。依据合资合同和设备引进合同，1990年10月申请人以合资公司名义向设备生产商支付定金42万美元，被申请人直接向设备生产商支付定金28万美元，该定金作为设备购买承诺费、设计费和技术资料费。

此后，合资公司（主要为申请人人员）前往美国考察设备，后又到香港参观了一家正在运行的生产线，合资公司人员均表示满意。随后，被申请人将设备的部分技术资料提供给合资公司，同时又派技术人员对合资公司的厂房设计提供指导。

1991年初，按设备引进合同规定，合资公司应将设备款中的50％即70万美元定金（其中，申请人42万美元，被申请人28万美元）由中港双方分别向生产设备商付出。此后申请人听说国内某企业引进同类生产线仅为他们价格的60％后，认为上当受骗，遂以被申请人提供技术资料与本合同不符和相关外方违约的事实为理由，在未经合资公司董事会授权的情况下，以合资企业的名义提交CIETAC仲裁，要求被申请人双倍返还预付设备定金计140万美元。争议双方均参加了庭审。经仲裁庭审理，并于1996年作出裁决，认定就设备引进合同的不能履行，双方均有过错；合资公司支付给被申请人的70万美元，扣除合理的已发生的技术服务费、考察费等费用10万美元后的60万美元，由被申请人在裁决后45天内退付给合资公司，逾期按年10％的利率加付利息。

裁决作出后，合资公司在敦促被申请人履行裁决时，被申请人称：履行裁决是义务，但60万美元中28万美元是被申请人作为合资公司的股东直接支付的，现合资公司完全控制在申请人手中。一旦支付给合资公司，被申请人28万美元又难以收回。建议将被申请人的24万美元扣除后，其余36万美元一次性支付给申请人，合资公司的清算和撤销手续由申请人自己办理。申请人以合资企业名义申请仲裁的本意是要求被申请人双倍返还“定金”，对CIETAC裁决仅退付60万美元本来就不满意，而现在被申请人又想扣下24万美元，遂表示不能接受，且一定要把“官司打到底”。被申请人则表示一定会对抗到底。

1997年1月，合资公司作为原告委托香港律师在香港法院申请强制执行。

被申请人作为被告提出如下抗辩：

1．依据中国法律，本案申请人（合资公司）原告作为仲裁协议的一方当事人，在订立合同当时无行为能力；2．作为合资公司，原告在仲裁过程中已被原审批部门撤销，申请人的主体资格不合法。

香港高等法院初审法庭于1997年10月开庭审理。双方委托律师和出庭律师（大律师）进行了申辩。经审理，主审法官认为被申请人未能提供在有关时刻申请人没有法人资格的证据，其不执行CIETAC裁决的理由不能成立，遂做出对CIETAC裁决予以执行的判令；并令被申请人支付法院审理费。

高等法院作出裁决后，被申请人随即以申请人理由不充分以及高等法院没能给出合理时间为由，向香港上诉法院提出上诉申请，申请撤销执行CI－ETAC裁决的判令。

在1998年6月香港上诉法院的审理中，被申请人出示了经多方调查取得的申请人当地政府于1996年在清理外商投资企业工作中做出的《关于撤销包括原告在内的外商投资企业的批复》，和因合资公司长期不进行年检已被工商局吊销营业执照的公告，及合资公司成立日期晚于含有CIETAC仲裁所依据的仲裁条款的合同日期的证据。上诉法院经开庭审理，支持被申请人意见，冻结对执行CIETAC裁决执行的判令，并判令原审法院重审，审理费由申请人负责。

对上诉法院的判决，申请人有两个选择。第一种选择是在判决后的28日内向终审法院提出上诉，经终审法院审理可作出终审裁判，但这样做的前提是：1、被申请人律师可要求申请入首先预付一笔数额不菲的保证金；2、向终审法院上诉需聘请更资深的大律师出庭，这预示着需承担更大费用，而此时申请人为执行裁决已支付了80万港币。第二种选择是申请原审法院重审。但这样做，即便原审法院作出支持原告的判决，被告仍有权再提起上诉，而法院审理还需多少费用、经历多长时间又难以预料。

这时，被申请人在CIETAC提起对合资公司终止合资合同并进行清算的仲裁申请，申请当地法院保全了合资企业的帐户。这预示着即便在香港申请执行CIETAC裁决成功，也要按CIETAC仲裁程序先了结合资争议仲裁案，然后再进行清算。最后申请人能从合资企业中拿回多少钱还是个未知数。

此时，合资企业的董事长（申请人的法定代表人），慕名前来河北调解中心咨询，希望得到帮助。

调解过程

在分析案情、研究香港的执行程序以及了解申请人的顾虑后，调解中心认为此案有达成调解的可能性。理由是：

一、双方从仲裁到目前在香港的执行程序，在一定程度上是因赌气引起的；

二、被申请人并非真想否定CIETAC的裁决，仅是想扣下自己的部分投资；

三、被申请人在河北及国内其他地区投资很多，是一个有信誉的公司；

四、如继续在香港法院执行程序需再投入大量资金和人力，双方均已疲惫不堪；

五、被申请人在河北投资时曾多次得到河北国际商会的法律协助，对商会的调解工作有信任的基础；

基于以上情况，调解中心决定受理本案，并得到被申请人的同意。

针对本案双方多次对簿公堂，已没任何当面协商的可能的情况，河北调解中心采用个别交换意见，陈述利害关系，建议双方为早日摆脱诉累提出切实可行的和解方案，在调解中充分引导被申请人认识到。

1．被申请人在香港法院不予执行CIETAC的裁决，仅是拖延程序和时间

2．即便最终香港法院不予执行，由内地法院重新审理，实质上也没有原则性区别

3．被申请人作为有实力的跨国公司，因为早扣或晚退24万美元股金而拖延执行程序，不但疲于诉累，而且损害商业信誉，得不偿失。（此时被申请人已发生的律师费及相应开支也已超过150万港币）

通过多次做被申请人的工作，被申请人代表表示，只要被申请人股本能留在香港，以保留“面子”，其他条件由调解中心在合理的条件下予以安排

与此同时，调解中心也引导申请人认识到

1．合资企业在与被申请人签订设备引进合同时，仅在工商局核准名称，而没办理完备的工商登记，使合资企业在签订合同的仲裁条款之时尚不具备行为能力，这是造成CIETAC在香港执行中受阻的关键

2．申请人只顾及仲裁和到香港执行，致使合资公司因多年未年检，被撤销批准证书都不知道，是很悲哀的

3．实际上合资公司成立后并没实际经营，除“打官司”的费用，其他并没多大开支。如继续在香港法院将程序拖延下去，不但费用发生多少难以预料、而且即使执行回来的钱款也只能进入合资公司被被申请人申请保全的帐号内。可见，申请人只有与被申请人早日达成和解才为上策

申请人经调解员入情入理的分析，表示外方扣下股金可以，但将来因合资公司清算时发生正常亏损和费用应由被申请人承担，其余由调解中心作主

通过调解中心参与和主持，分别在深圳、广州、北京、石家庄五次进行谈判和协商，最后促成双方达成和解

调解结果

1．被申请人在承认CIETAC仲裁裁决的前提下，将裁决书60万美元中属于申请人的36万美元和相应的4万美元利息分两期支付给申请人

2．申请人在收到第一期的30万美元后，撤销在香港的申请执行案

3．被申请人在收到香港法院的撤诉通知后，立即撤销在CIETAC的针对申请人的仲裁申请，同时将其余10万美元支付给申请人

4．由申请人负责办理合资企业的清算和撤销手续，正常发生的费用按双方出资比例承担

5．本和解协议对双方均有约束力，如就本和解协议的履行一方违约发生争议先由调解中心调解，如调解不成，可将本协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照该会现行有效的仲裁规则在深圳仲裁，采用简易程序进行书面审理，并依据本和解协议内容做出裁决

评析

一个仲裁案件一拖再拖，五、六年执行不了，既是法律的无奈，又是当事人的悲哀。调解适时的介入，不仅使双方能够摆脱剑拔弩张的局面，而且能从进退两难的尴尬中解脱出来

执行难是世界司法程序中的一个普遍性难题，为减轻当事人的诉累，在公平合理的前提下，根据当事人的自愿，促成当事人在仲裁裁决执行过程中达成和解，有助于切实可行地维护各自权利，这同样是调解中心的职责。

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