履行合同中的违法行为，可导致合同无效

履行合同中的违法行为，可导致合同无效

－－补偿贸易合同性质改变后的索赔

一、案情1989年6月16日，申请人香港某投资公司（下称投资公司）与被申请人中国N公司（下称N公司）签订补偿贸易合同，合同约定，投资公司向N公司提供5,500,000美元，用于被申请人在广西省的矿山开发项目。被申请人用矿产品补偿申请人资金的本息。后双方在履行合同过程中又签订补充协议，协议规定，申请人将应提供的美元兑换为人民币（按美元与人民币1：5兑换，当时国家美元牌价为美元与人民币1：4）支付给被申请人，被申请人偿还的资金额仍以美元计算本息。本案补偿贸易合同已报主管部门批准，补充协议未报批。此后，申请人即按补充协议的规定先后向被申请人提供了资金人民币22,000,000元，按美元与人民币1：5的汇率计算，上述人民币折合5,500,000美元。被申请人的矿山项目由于种种原因并未能实际投产，无法用矿产品向申请人补偿。双方口头约定被申请人用美元现金偿还申请人。1991年－1993年间，被申请人先后偿还申请人4,500,000美元。1993年之后，被申请人未向申请人付款，申请人遂提起仲裁，要求被申请人偿还欠款1,000,000美元及利息。

二、申请人、被申请人各自的主张

申请人、被申请人对在本案中申请人支付的款项和被申请人已偿还的款项均无异议，因此本案的焦点问题集中在以下几个方面：

（一）关于补充协议的性质和效力

申请人申诉称：

1、补充协议不是法律规定的完整意义的补充协议书，因为该协议并未对原合同进行补充，仅仅调整了币种，执行的币种虽然调整了，但价值是相等的，也就是说，合同标的等主要内容没有变化。并且，尽管申请人提供的币种由美元改为等值的人民币，但是被申请人提供的矿产品仍按美元计算。

2、中国有关补偿贸易的法律规定，补偿贸易项目，需要经过审批部门的批准，而补偿贸易合同的订立及对合同的修改无须经过审批部门的批准，只要将合同送审批部门备案即可。由此可见，依中国法律补偿贸易合同及修改并不需要经审批部门批准。因此补偿贸易合同及补充协议是合法有效的。

3、中国涉外经济合同法规定，涉外经济合同的“重大变更”应当报原审批机关批准方能生效。即使依据这一规定，补偿贸易合同及修改需经批准方能生效，但该补充协议并不是涉外经济合同法规定的“重大变更”事项，被申请人亦未向仲裁庭提供补充协议属重大变更的任何法律依据。

4、补充协议规定该协议是合同的组在部分，同合同具有同等的效力，按照补偿贸易合同第七章的规定，被申请人负有将合同送审批部门批准的责任和义务。既然补充协议是合同的组成部分，审批部门批准了合同，也就意味着批准了补充协议，审批部门不可能仅批准合同，而不批准合同的附件，或者仅批准合同的一部分，而不批准合同的另一部分。

5、对于补充协议而言，申请人履行补充协议与履行补偿贸易合同的义务是一致的，申请人并没有通过订立补充协议得到任何好处；恰恰相反，被申请人通过订立补充协议获得了约600万人民币的好处。申请人是善意的履行合同的。

被申请人答辩称：

1、对外开展中小型补偿贸易，都要事先经过批准。补偿贸易合同必须在签字后五天内报送原批准机关备案，批准机关如认为合同内容违反原批准事项时，应在合同签字之日起30天内，通知申报单位修订。批准机关如无异议，应发给备案证明书，该项合同即在签字之日起30天后自动生效。合同修改时，亦应呈报备案。呈报备案即是法律规定交由国家审查批准的一种方式。依法律规定，备案的补偿贸易合同或修改合同内容应与事先报批的内容一致；如备案合同的内容与原批准事项相违背，甚至违反国家有关法律法规或已不再是补偿贸易合同时，即不可能获得备案证书，合同亦不可能生效。因此，补偿贸易合同及其修改的生效是附条件的，国家批准机关进行非形式上的实体审查并据此确定备案予否，正是合同及其修改生效的前提。

2、合同规定，申请人提供550万美元的资金，补充协议规定申请人提供人民币22,000,000元，其两者之间的差距无论是合同订立时的国家外汇牌价还是按当时的调剂价都不仅不是等价的而且是相去甚远的。

3、补充协议不仅对合同的标的额进行了重大变更，而且其订立本身就构成了对国家有关外汇管制的法律的规避，对此应适用《中华人民共和国涉外经济合同法》第33条的规定。

（二）关于改产品补偿为美元现汇偿还的协议的性质和效力

申请人主张：

1、此协议是书面协议而不是口头协议。双方最初确认此协议内容时采用的是口头形式，但是，双方现有确认此协议内容的书面材料以及履行此协议过程中双方往来的书面材料证明双方所谓的“口头协议”的全部内容。口头协议的概念是相对于书面材料而言的，既然有书面材料的确认，就已不属于口头协议了，而且双方当事人实际履行的行为更能证明合同的内容。

2、该协认在法律上有两层含义，其一是终止履行补偿贸易合同，其二是在被申请人违约不能提供产品的情况下所做的善后处理。因此，该协议已不是一般意义的合同变更和修改。中国涉外经济合同法并未规定终止合同也要报批，涉外经济合同法第33条仅规定了“备案”。

针对申请人以上的主张，被申请人答辩称：

1、该协议是口头协议，《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条及第三十二条明确规定，涉外经济合同的订立、修改、变更须采用书面形式。

2、申请人的主张及行为自相予盾。申请人称该协议已非原合同之变更修改，则无疑属另一法律关系下的债权债务契约，但该契约却无仲裁条款，而事实上，申请人对本案纠纷的全部仲裁请求均是基于“口头协议”产生的。

3、申请人认为的所谓“口头协议”应属书面协议，对此被申请人认为申请人未举证以支持其论点。

（三）关于申请人延迟投入资金

被申请人称：

根据合同规定，申请人的投资应当于1988年7月30日前一次性提供，但申请人却逾期到1988年9月5日至1991年3月分几十次投入，申请人的行为严重违约，并造成了被申请人的巨大经济损失。

申请人对此认为：

被申请人称申请人投入资金延迟，从而导致影响项目投产，造成巨大经济损失完全是一种借口。事实上，在被申请人用户的报告中对于该项目未能投产的原因已说得很清楚，申请人的资金已全部按合同规定时间投入。

申请人基于其上述主张，提出仲裁请求如下：

1、裁决被申请人偿还申请人欠款1,000,000美元；

2、裁决被申请人支付上述款项自1994年4月31日至实际支付日的拖欠利息229,400美元；

3、赔偿申请人的其它经济损失，包括本案仲裁费和申请人的律师费。

对于申请人的仲裁请求，被申请人称：在补充协议的履行上，被申请人向申请人支付了人民币22,000,000元，被申请人本应还本付息约人民币25,000,000元，而实际上被申请人已向申请人支付4,500,000美元，按支付之日人民币兑换美元的调剂价计算，被申请人已支付人民币3000万元以上。

三、仲裁庭的意见

1、申请人与被申请人签订本合同时未约定发生争议时应适用的法律。鉴于本案补偿贸易合同的履行地在中国，根据最密切联系原则和双方约定的仲裁地在中国，仲裁庭认为本案应适用中国法律。

2、中国有关对外贸易的法规明确规定，由国外厂商提供或利用国外出口信贷进口生产技术或设备，由中方企业进行生产，以返销其产品方式分期偿还对方技术、设备价款或贷款本息的交易形式，属补偿贸易。又规定，使用国外贷款，进口材料在中国制造设备或直接购买中国设备，然后用这些设备所生产的产品偿还贷款本息，也是补偿贸易的一种形式。

1988年6月签订的补偿贸易合同经主管部门批准，并符合中国有关法律规定，是有效的合同。但是仲裁庭注意到，对于该合同，从其签订和获得批准之日起，双方就未依其规定履行。

3、仲裁庭还注意到，在签订本案合同的同一天，申请人、被申请人双签订了补充协议。补充协议将合同规定的申请人提供550万美元的义务变更为提供人民币22,000,000元。这一币种的变更违反了中国有关对外补偿贸易的法律规定和经审批的合同的约定。同时，根据中国有关外汇管理的法规，这种以人民币偿付应当以外汇支付的款项的做法构成了违法的套汇行为，这与中国的社会公共秩序是相抵触的。在庭审中，仲裁庭着重提出，要求申请人提供有关美元贷款的证据，但是申请人未能向仲裁庭提供任何有关美元贷款的证明材料。事实是，申请人仅供了人民币22,000,000元。而且是由国内的十几家公司汇给被申请人的。

4、1991年申请人与被申请人口头约定，被申请人不必按合同规定，在矿山项目投产后，用矿产品偿还申请人资金本息，而是改用美元现金偿还申请人。根据中国法律，补偿贸易必须是引进国外资金，用产品或劳务进行补偿。依本案补充协议和口头协议，申请人以人民币投入，而被申请人以美元现金返还，这也违反了中国有关补偿贸易的法规和中国有关外汇管理的法律规定。

5、根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条的规定，“违反中华人民共和国法律或社会公共利益的合同无效”。仲裁庭认为，在本案中，由于争议双方私自约定的未经中国有关主管部门批准的履约方式，包括外方投资的方式和中方补偿的方式，是违法的，双方之间的整个合同关系都是自始无效的。在这种情况下，双方均将其在合同履行的过程中从另一方获得的利益返还给对方，使双方在经济上恢复到合同订立之前的状态。

经仲裁庭调查并依据双方举证，仲裁庭注意到，在双方履约的过程中，申请人先后向被申请人提供人民币22,000,000元，被申请人已向申请人支付4,500,000美元。被申请人称，按被申请人向申请人支付美元之日中国的外汇牌价，该笔美元的价值已远远高于申请人提供的人民币的价值。对此，申请人未提出反驳。仲裁庭认为，申请人在经济上已恢复到合同订立前的状态。对于申请人要求被申请人偿还欠款1,000,000美元及利息的请求，仲裁庭不予支持。

6、关于造成合同无效的责任，申请人称，申请人作为外方在订立合同时不可能知道中国法律的规定，同时，被申请人作为中方负责合同的报批，因此，申请人是善意的，对合同无效不应承担责任。仲裁庭认为，在本案中，供报批的合同和双方私下订立的设有报批的补充协议是双方同一天签订的。由此可见，申请人对于这种规避法律的手段是不可能不知情的，同时，本案的情况显示争议双方通过套汇都获得了利益，因此，申请人对于合同的无效应负有责任。另一方面，被申请人是一个中国企业，对于中国的法律应当更清楚了解，同时，其作为负责报批的一方负有使合同和其他应当报批的文件符合中国法律的规定的直接责任。故被申请人对合同的无效负有更主要的责任。

鉴于这种情况，仲裁庭同时注意到，被申请人已返还申请人4,500,000美元，按被申请人返还时中国银行美元兑换人民币的外汇牌价，该款已高于人民币22,000,000元，仲裁庭认为，被申请人应向申请人支付人民币200,000元，以此作为被申请人因其对合同无效负主要责任而使申请人发生额外损失的部分补偿。申请人的其它损失，被申请人不再赔偿。

7、关于本案仲裁费，仲裁庭认为，由于合同无效的主要责任在被申请人，本案仲裁费由被申请人承担70％，由申请人承担30％。

四、仲裁庭的裁决

1、被申请人补偿申请人人民币200,000元；

2、驳回申请人的其它仲裁请求；

五、索赔指南

这一案例所体现的法律规定是《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条规定的：违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

违法的和违反社会公共秩序的行为无效，这是世界各国通行的规定。所谓违法合同指合同内容违反了国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定，或者合同履行将导致违法的后果以及用合法的形式来掩盖非法的目的。与违法行为相比，违反社会公共秩序则显得不易理解和界定。德国民法典规定为违反善良风俗的行为无效。日本民法典规定，以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。我国的社会公共利益则等同于公共秩序或善良风俗。这里违反的是国家总的利益或法律原则、国家民族的优良传统美德和风俗等，而不能是某一地方、某一个团体的利益。在这类案件中，要主张某行为违法，则应举证证明其违法性和何为公共利益。这类合同无效，属始发性合同无效即合同从订立时即不具法律效力。对这类无效的处理是恢复原状，恢复到合同订立前合同各方的状态（除非特殊情况，如租赁合同、服务合同等）。能够返还的，双方各自返还；不能返还的，用同等的经济利益作为补偿。合同无效相应会产生无效责任的问题，这时应区分不同的情况，一般来说，负有报批合同义务或更了解所在国法律法规的一方负有较大的责任。就中国而言，通常中方公司应比外国公司更了解中国法律，负有更多的责任。当然也有双方均有责任的情形，即违法或违反公共秩序是双方的共谋。这时，提出该主张的一方应举证证明双方对该行为的违法性是事先明知的和共同参与的。笔者以为，判断是否属共谋的一个重要情节是双方是否都从违法行为中获得了经济利益。犹其是在对是否知道和共同参与缺少证据的情况下。

就本案而言，合同规定投资公司向N公司提供美元资金，N公司以矿产品偿还投资公司，这是符合中国法律的一份典型的补偿贸易合同。该合同也经过了中国主管部门批准。但是，投资公司与N公司签订的补充协议以及后来的口头协议却明显违反了中国的法律，并且双方是按补充协议来履行的。补充协议和口头协议规定，投资公司应向N公司提供的美元资金改为人民币，而N公司仍以美元偿还投资公司，这一内容违反中国外汇管理的强制性规定，形成了事实上的套汇行为。补偿贸易合同应以补偿项目产品或劳务偿还外资，以现金偿还又违反了中国有关补偿贸易的规定。这双重的违法行为导致了本案合同无效。从违法行为产生的后果分析，由于中国事实存在着外汇的牌价、调剂价和黑市价的区别，投资公司和N公司均得到了收益。就N公司而言，如果它得到的是美元，则只能通过国家的官方牌价换成人民币使用，现在投资公司以高于官方牌价1元的汇率将美元换为人民币支付给N公司，则N公司多得到了550万元的人民币；对投资公司而言，它无须提供大量的美元现金，而是通过其与许多中国国内公司的业务往来，由国内的公司直接将应付的款项以更高价换为人民币支付给N公司，它也得到了很大的利益。从双方共同签订协议，共同获利的情节来看，双方对于违法的行为是共谋的，应对合同无效共同负责。由于中方N公司负有将合同及协议报批的责任，中方的责任更大一些。

本案仲裁庭驳回了投资公司的请求，N公司在本案中是胜诉了，但事实上的结果却未必是N公司赢了。N公司因签订补充协议多得到了550万元人民币，但从其还款的金额计算，N公司共还美元4,500,000元，按当时的外汇牌价计算，折合人民币32,000,000元以上，该款远远高于投资公司支付款项的本息。

六、相关法律条文

《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。”

《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律行政法规的强制性规定。”

《关于执行〈开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法〉的几项规定》第二项关于补偿贸易的范围问题：“（一）凡是由国外厂商提供或者利用国外出口信贷进口生产技术或设备，由我方企业进行生产，以返销其产品方式分期偿还对方技术、设备价款或者贷款本息的交易形式，都属于补偿贸易。”

《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条：“有下列非法套汇行为之一的．．．．．．（三）未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的。”

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