案例：

　　我国一家银行办理国际结算业务，在此案件中，我国银行作为通知行。国外银行开证， 信用证 到我方银行后，我方银行通知出口方，出口方整理收齐 单证 。我银行帮助初步审单以减少不符点，然后把这些单据寄给外国银行，外国银行再付款。

　　但在单据流通过程中， 信用证 出现了罚金条款，也就是如果出口方的单据和 信用证 的要求不符，开证行有权在付款总数当中扣除10%的罚金。为了防止银行扣罚金，出口方都要求我方银行在单据寄交外国银行的时候，应当附上“如果要扣罚金，请贵银行退回全部单据，出口方不接受罚金”的字样。在实务中，这样的操作惯例也被国外银行接受。通知行由于失误，忘了把这句话在寄交单据同时通知国外银行，直到第二天才补发了一份通知。但结果，国外银行还是扣了罚金。现，出口方要求通知银行赔偿他的罚金损失。

　　问：此案应如何定夺?

　　在此案中，涉及到以下几个问题：首先，开证行扣除10%的罚金是否有合理依据;其次，通知行忘记在寄交单据时转达客户要求是否有过错;再次，客户回应“如果要扣罚金，请贵银行退回全部单据，出口方不接受罚金”的行为，应如何定性。本案如果将这几个关键性问题弄清楚，则可以有一个比较公允的判断。

　　一 、开证行扣10%罚金是否有合理基础

　　此问题关系到信用证中银行责任及信用证独立性原则等理论基础。 众所周知，银行在信用证业务中主要是本着“ 单证 一致”的原则进行审单。所谓“ 单证 一致”，即受益人提交的单据必须在表面上符合信用证条款，单据之间也应相互一致，否则银行有权拒绝接受受益人提交的单据，并拒绝付款。根据国际惯例，单证一致是非常严格的。单据必须在一切方面符合信用证的规定，稍有差异，单证就可能被开证申请人、开证行或付款行、议付行拒绝。因此，银行应该在单证不符时立即拒绝接受单据而不付款，没有任何商量的余地。如果不按此操作，银行会承担很大的风险，以致带来严重的后果。

　　另外，信用证的最大特点——“信用证独立”也是为了避免银行卷入买卖合同的是非而出现的。在信用证中之所以介入银行信用，就是为了使 国际贸易 灵活周转。但银行的角色最多仅此而已，银行无法也不愿意更进一步介入买卖关系中。为了更进一步降低银行自身的风险，在银行免责中就有对单据中有关货物的论述、数量、重量、品质、状况、包装、交付价值或存在概不负责的规定。

　　从以上理论上可看出，银行的审单是有着严格而标准的规定的。在此严格意义上，此案中的银行是不能有类似“单据和信用证的要求不符，开征行有权在付款总数当中扣除10%的罚金”的规定的。

　　但是，凡是涉及但信用证的问题，只从理论的角度看待是远远不符合实际的，我们必须要结合实际方可做出结论。信用证出现之根源在于实务的操作，为了总结规律，规范行为，人们在实践经验的基础上才阐发了一系列有关信用证的理论，但是，有些在理论上解释不通的现象，在实际活动中却有其合理的一面。本案有关开证行扣10%罚金是否有合理基础的问题便是如此。

　　我们知道，市场条件下，保护交易安全和市场秩序的稳定是一切经济活动的基本的理念。比如在买卖交易中，如果不是根本违约，是要尽量保证交易的继续的。在 国际贸易 中，同样的理论仍然适用，这是因为如果仅因为单据的不符就截断贸易的继续进行是不利于 国际贸易 的交流与发展的。鉴于此，有关信用证严格的单证一致原则，在实践中就需要有所变通。比如，可以在货物数量条款中规定1000吨“左右”，而不是1000吨“整”，等等。据此，本案件中开证行没有生硬地规定如果单证不符就拒绝支付货款等类似的条款，而是规定如果单证不符扣罚金，是有其实践的合理性的。

　　此外，开证行发出此通知，并不意味着只要到达受益人就对他当然地产生约束力。受益人应先审查单据，如果认为某项规定是不合理或难以做到的，可以与买方或开证行进行协商，要求修改。因此对于这类规定，卖方是有拒绝的机会的。

　　然而，这里的合理性是指此开证行的规定符合一般之精神，至于细节是否合适还有待商榷。结合此案及实践经验，开证行所述“如果出口方的单据和信用证的要求不符，开证行有权在付款总数当中扣除10%的罚金”至少有以下几点不适之处：第一，即使实践中存在扣罚金的规定，扣除10%是否过于重?第二，开证行扣除的罚金去向如何?有人认为是作为银行审单的风险补偿。但这是站不住脚的，因为首先，银行在开立信用证的过程中已经收取了申请费用;其次，10%是从付款总数中扣取的，也就是说，实际上，买方最终是以原买卖合同确定价款的90%买到货物的，因此这笔费用不是银行所得，而是申请人即买方所得。由此是否可以做出这样的推断：开证银行为了申请人的利益，而利用了上述的变通做法。在此种情况下，卖方很被动，稍有疏忽，就会被扣除罚金，而买方却轻而易举地既如期收到货物，又实际上降低了价款。第三，“如果出口方的单据和信用证的要求不符”也是模糊的。到底到什么程度才是不符合要求?如果认为是在单证严重不符时才合理，那么这种解释权就完全掌握在开证银行手中，使卖方处于十分不利的地位。

　　因此，鉴于以上的论述，有关开证行从付款中扣10%罚金是否合理的问题，可以这样认为，如果卖方所交单证严重不符，开证行可扣除一定的罚金，但罚金比例不应过高。

　　二 、卖方回应行为的性质认定

　　此问题关系到信用证修改及其程序等理论问题。

　　对卖方行为性质的认定关系到过错责任的分担问题。通过开证行开立罚金条件及卖方的回应可以看出，买卖双方在订立买卖合同时并无此类要求，就是说，信用证与买卖合同有不符点出现，这种不符点就导致了对信用证的修改的问题。

　　信用证的修改是指不论是由进口商提出的更改信用证的内容，或是由出口商提出的更改信用证的内容，如更改信用证受益人、申请人的名称或地址，或更改信用证的金额、货物名称、价格交易条件、运输方式、装卸 港口 、有关的期限，或更改信用证其他的有关条款。

　　信用证的修改应遵循下列原则：

　　(1)在信用证有效期内办理(这一条是不言自明的);

　　(2)信用证条款各方当事人一致同意原则。这是指在不可撤销的信用证情况下。若由卖方提出修改信用证，经开征行同意后，由开征行以修改通知书或电报通知行，再由通知行转致买方，卖方同意后，修改才能生效;若由买方提出修改，则须先征的卖方同意，由卖方通过开证行办理正式的修改手续;

　　(3)明示原则。受益人对是否接受修改必须以明示方式做出。在受益人向通知修改的银行表示接受修改之前，原信用证的条款对受益人仍然有效。但是，如果受益人虽没有明示地表示是否接受修改，但它所提交的单据与修改后的内容规定一致时，该行为就被推定为受益人已接受修改，并且信用证已被修改;

　　(4)全部接收原则。受益人或其他当事人对同一修改通知中的修改内容不允许部分接受，只能就修改内容作全部的接收或全部的拒绝。如果部分接受，则视为信用证未作任何修改;

　　(5)完全明确原则。信用证的修改指示及修改内容必须完整和明确，这包括两方面的内容：其一，开证行向通知行发出的修改指示应完整明确;其二，信用证的修改内容必须完整明确，不应引起误解和混淆。

　　从以上信用证修改的定义我们看出，信用证修改的权利人可以是买方，也可以是卖方：

　　其一，买方提出信用证修改的。买方首先要与卖方就其修改的内容进行协商，协商一致后，买方再向开证行申请修改，由开证行进行修改。如若虽然协商一致，但只为买卖双方私下同意，未申请开证行修改，则视为未作修改。当买卖双方未达成一致协商意见时，即使买方申请开证行修改，卖方在接到修改通知时也可以明示表示拒绝。

　　其二，卖方提出信用证修改的。一般这种情况都是卖方检查信用证后提出的。此时，卖方应立即明示表示反对。但作为受益人，他不能直接向银行交涉，而只能向买方交涉，通过买方指示银行修改信用证。结合本案，可以认定买卖双方在订立买卖合同时并未提及扣罚金之说。信用证开出后，开证行为申请人的利益而开立了罚金条款，且规定此罚金从付款中扣除，可以认定为是通过修改信用证条款以达到改变买卖合同的结果，卖方不同意，因此做出反对的表示。在这一过程中，卖方虽然请求通知行代为转达其意见，但仍未尽到完全的责任。这是因为，在本案中，表面上是卖方在与开证行协商信用证条款问题，但实质上是通过信用证条款达到修改买卖合同的目的，因为罚金并不是另外扣除，而是从货款中扣除，卖方所回应“如果要扣罚金，请贵银行退回全部单据，出口方不接受罚金”要求的意思是，一旦单证出现不符，就不交货。卖方是否交货直接涉及到买方的切身利益，因此卖方在向银行表示异议的同时，还须与买方磋商。并且，按照信用证的修改程序，信用证的修改必须如信用证的申请程序一样，由买方向开证行申请修改。而本案中，卖方仅仅将其不同意的表示请求通知行代为转达，未尽到应注意之全部义务，也应相应地承担过错责任。

　　三 、通知行忘记在寄交单据时转达客户要求的过错认定

　　通知行由于疏忽，把客户的要求同单据一起交给开证行，而导致了客户遭受了扣罚金的结果。此时通知行是否有过错?若有，应承担多大范围的过错?

　　根据UCP500第12条：“银行如利用其他银行(通知银行)之服务而受益人为信用状之通知时，需利用相同银行之服务为修改通知。”由这条可看出，通知行有通知的义务。因此，通知行有过错是可以肯定的。但这种通知义务仅是对开证行而言的，因为通知行与开证行为委托关系，在这种委托关系中，通知行作为受委托方，有义务完成开证行所要求的代为通知的义务。但是，依信用证基本关系理论，在通知行与出口商之间，是没有任何关系的。此时通知行相对于出口商而言仅为他的传达人，并非代理人。因此，作为传达人，尤其是无偿传达人，通知行的责任是轻于其作为代理人的责任的。此案中，由于通知行的传达失误，而造成的后果，卖方不能像对待代理人那样，要求通知行全部赔偿。

　　四、 拟对本案的处理意见

　　鉴于以上通过信用证有关理论对本案的分析，现拟对本案的处理意见如下：

　　1.由于开证行所开之罚金条款有失合理，出口方不应将过错完全归于通知行，也应考虑对开证行采取相应措施;

　　2.出口方由于自己的过错也应承担部分过错;

　　3. 出口方可与买方协商，要求买方申请修改信用证;通知行也应与开证行积极地进行磋商，以弥补因其过错给卖方造成的损失。